日本对企业并购的法律管制
[内容提要] 日本作为一个后起的发达国家，对国内企业并购和外资企业并购的法律管制独具特色。本文从日本的基本国情出发，重点分析了日本规制企业并购行为的反垄断法、对公司持股和上市公司并购的法律限制以及对外商投资及并购企业的监管法制。
规制企业并购行为的反垄断法
反垄断法是日本对企业并购行为进行规制的主要法律，它不仅对国内企业的并购活动进行调整，而且还直接影响跨国企业的并购活动。二战以后，美国占领军在日本推行经济民主化的改革，其主要措施是解散财阀，取消私人统制团体，以便削弱日本的垄断势力。为了实施这一改革措施，1947年4月美国帮助日本制定了《关于禁止私人垄断和确保公平交易法》（简称《禁止垄断法》）。这是日本的第一部反垄断法。《禁止垄断法》对市场结构和企业并购实行了极其严格的管制，禁止设立控股公司，严格限制股份所有，通过解散不正当的卡特尔等措施来抑制资本积聚和集中。对美国占领当局主导下制定的这部反垄断法，日本政府一直认为不符合日本的国情，妨碍了日本经济的复苏和振兴。因此1949年日本对该法进行了第一次修改，适当放宽了对企业并购的管制。20世纪50年代初日本实行产业复兴政策，其主要内容之一就是支持建立大企业，鼓励企业并购，允许卡特尔存在。与此相适应，日本在1953年再次修改反垄断法，删除了禁止私人统制团体的规定，允许所谓“萧条卡特尔”和“合理化卡特尔”存在，放宽了对竞争性公司之间相互持股的限制。这些修改缩小了反垄断法的控制范围，为企业并购投资活动提供了较为宽松的法律环境。六七十年代，日本国内表现出较为强烈的以大型企业合并为标志的产业垄断化倾向，价格卡特尔和零售价格维持协议成为日本物价持续上扬的一个重要原因。为了抑制这种倾向的蔓延，日本在1977年对《禁止垄断法》进行了第三次修改，增加了对“垄断状态”的调整措施，加强了对股票持有量的限制，特别是对大企业的股票持有总额的限制，同时规定对价格卡特尔及其他违法行为予以制裁，从而再次强化了对企业并购活动的法制管理。20世纪80年代以来，随着美日欧贸易摩擦的加剧和国内经济形势的变化，日本在1991年对《禁止垄断法》再次做了较大的修改，主要是对垄断、并购以及不公平交易做出了新的规定。
根据日本现行《禁止垄断法》的规定，垄断状态是指在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因而产生市场弊害的情形。一个企业可能通过排挤和控制的办法来达到垄断状态。例如，一个企业运用杀伤性定价或独家经营等手段来排挤其他同类企业，通过购买竞争对手的股票或在竞争对手董事会任职等方法来控制其他同类企业的活动。当一个企业符合下列所有条件，根据《禁止垄断法》即可认定其处于垄断状态：（1）在一年期间内，该企业的市场占有率在50%以上，或它与另一企业的市场占有率合计超过75%；（2）在某一领域内构成了进入壁垒，即新企业进入该市场领域非常困难；（3）在相当长时期内，该企业产品的价格和利润一直处于较高的水平。对于达到垄断状态的企业，日本反垄断机构就可能采取措施对其进行分解，以便降低行业集中度。
为了避免垄断状态的形成，确保竞争的市场结构的有效性，日本政府对企业并购做了较严格的规定。如果企业并购会实质上限制一定交易领域的竞争，或者企业以不公正交易方法实行并购，就会成为禁止的对象。但是，要判断企业并购是否会实质上限制竞争，需要对各种相关因素进行定性和定量的综合分析与预测才能得出结论。这是一项十分复杂和困难的工作。为了增加法律的可操作性和透明度，日本反垄断机构还就如何审查企业并购的有关事实颁布了具体准则。根据现行的准则，在判断企业并购是否对一定交易领域的竞争构成实质性限制时，应当重点审查以下四方面：（1）参与并购的企业中任何一方的市场份额或合计的市场份额是否达到25%，其市场份额是否占据首位，与占据15%或者与占据第二位和第三位的企业相比差距是否很大；（2）参与并购的企业中的一家企业或全体企业合计的市场份额是否占据前三位，并且前三位企业的市场份额总和超过是否50%；（3）该行业中市场竞争者的数量是否较少；（4）参与并购的企业中任何一方的总资本额是否超过1000亿日元，其他企业的总资本额是否超过100亿日元。当一项并购活动符合上述条件之一，就会遭到日本反垄断当局的指控，该并购投资项目申请就可能被否决。
目前，日本反垄断法的执行机构是公正交易委员会。它是依据《禁止垄断法》的规定而设立的专门行政委员会，属内阁总理大臣管辖。公正交易委员会的人选须得到日本参众两院的同意，一般由年龄在35岁以上并有法律和经济方面的学识经验的专家担任。公正交易委员会的主要职责是：对垄断状态和不公正的交易方法加以干预；对于在一定的交易领域实质上限制竞争的行为、具有阻碍公平竞争倾向的行为进行限制；为了防止行业支配力过度集中和其他不当地阻碍行业竞争的活动，对有关经济事件进行调查、取证、裁决等。按照日本有关规定，准备从事并购投资的企业都必须事先向公正交易委员会申报，并且企业自申报受理之日起30天内不得实施并购行为。公正交易委员会可以通过与并购企业的商谈、对并购企业的调查、与同类型企业并购的比较等方法来判断该项并购是否会对市场竞争产生实质性的限制，在此基础上决定是否批准该项并购投资活动。诚然，如果只有通过尽快地实施并购行为，才能挽救濒临破产的企业，或者不尽快并购会使一个企业的生产经营状况恶化、员工解散、市场份额锐减甚至使企业倒闭，公正交易委员会就可以适当缩短并购项目的审查期限。但是，如果并购企业违反了事先申报的程序规则，不履行申报义务或者在禁止并购期间内实施并购等行为，或者采取弄虚作假的手段进行申报，公正交易委员会就有权对违法企业处以罚金，并且采取相应的措施阻止企业的并购行为。即便是在并购审查期满后，如果发现企业有违法行为，公正交易委员会也可以对其采取中止并购的劝告或宣布裁决开始等法律措施。如果并购企业对公正交易委员会的裁决不服，可以直接向日本高等法院提出上诉。同时，《禁止垄断法》也赋予法院享有对企业并购行为发布紧急停止令的权力，当法院认为有紧急必要时，可以根据公正交易委员会的请求，要求被怀疑违反并购限制的企业暂时停止该行为，或者做出取消、变更企业并购的裁决。
对公司持股和上市公司并购的法律限制
为了加强对企业并购投资行为的监管，日本现行法律对公司持股进行了较为严格的限制。根据日本《禁止垄断法》的规定，禁止设立支配力过度集中的控股公司。所谓“支配力过度集中”，是指控制了子公司股份总数的50%以上的公司，这种公司通过掌握下属企业的大部分股权而实现对企业的绝对控制。大规模的控股公司涉及较多的生产和经营领域，其下属公司、关联公司之间的交易可能会对其他的非控股公司形成排斥，在实质上限制一定交易领域里的竞争，对国民经济造成危害，因此日本对设立支配力过度集中的控股公司是明令禁止的。如果有公司违反了这一规定，公正交易委员会就有权责令其处分所持有的全部或部分股份，或采取其他措施纠正其违法行为。
除了限制控股公司外日本，还对大型公司持有的股份总数加以限制。这里说的大型公司是指资本额超过350亿日元或净资产额超过1400亿日元的非金融公司。日本原则上禁止这类公司取得或持有其他国内公司股份的金额超过其自有资本额或净资产额中较大的数额，以便防止形成过度集中的市场支配力量，破坏市场竞争的正常秩序。如果某公司违反了这一规定，不论它是因增资而取得的股份，还是通过子公司获得的持股，抑或是因公司并购等方式而超过股权限额，公正交易委员会都会依法予以制裁。
对于从事金融业的公司，如果已经持有国内其他公司的股份达到5%以上（从事保险业的公司为10%以上），就不得再取得或增持其他公司的股份。但是，作为担保物（留置、抵押等）、代偿物而取得占有的股份，或作为信托财产而取得的股份，可不列入金融公司占有其他公司股份5%的比例之内。当金融公司持有其他公司5%的股份在一年以上，并且欲继续持有该股份的，则必须按照公正交易委员会的规定，事先得到其认可。这种规定的主要目的是防止金融公司尤其是作为少数大企业集团的主银行因持有过多股份而形成对企业的过度支配，确保市场竞争不受损害，维持民主的社会经济结构。
对上市公司并购一般实行公开收购制度。由于公开收购容易发生欺诈性行为，因此日本对此规制较为细致。根据日本新修订的《证券交易法》的规定，并购公司必须将记载公开收购的目的、收购价格、预定收购的有价证券数量及收购期限等事项的书面通知向社会公告，并在公告发布之日向大藏大臣提出公开收购申报书，同时将副本送交被收购的公司和证券交易所，方可进行公开收购。并购公司实施收购行为应在公告发布后的20～30天以内，这样既可使目标公司的股东有充分的时间来考虑是否应募，又可避免投资者长期处于不安的境地。在一般情况下，并购公司对目标公司应募人所提供的有价证券应当全部收购。但是，当应募人所提供的有价证券总数超过预定收购的数量时，对超过的部分可不予收购。而对于未满预定收购数量的应募，应当全部收购。此外，日本《证券交易法》还对并购公司的撤回权和目标公司应募者的撤回权做了明文规定。如果目标公司的经营状况或其他有关营业事项发生重大变更而不能达到公开收购的目的时，并购公司可行使撤回权。在收购期间内，如果目标公司采取抵抗性手段，应募者可行使撤回权，以减少或避免投资风险。从近年情况看，日本的公开收购制度趋向灵活化，更加注重保护并购双方及其投资者的利益。
除了《证券交易法》以外，日本商法中也有较多涉及公司并购的条款。按照现行商法的规定，公司进行合并时，必须制作经股东大会承认的合并合同，该合同的要点须记载于合并通知及公告中。在有关合并的股东大会召开的两周前，董事会必须将进行合并的各公司资产负债表存放于总公司，以利于公司股东和债权人随时查阅。反对合并的股东必须在股东大会召开前书面通知公司反对合并的意向，且在股东大会上不承认合并合同，可以请求公司以公正价格收购自己持有的股份。日本商法将公司合并方式分为吸收合并与新设合并两种，但在实践中，日本公司大多采取吸收合并。究其原因主要有三点：一是新设合并存在较多的实际限制，如新设公司创建负责人的职权范围不明确，原公司的生产经营活动如何转移给新设公司也不明确，新设公司在继承原公司的财务管理等活动中存在许多困难。二是在新设合并时，由于原公司须解散消灭，原公司的营业许可也因此同时消灭，如果原公司是上市公司，那么新设公司如欲上市，则须重新申请。三是由于原公司解散消灭，因此新设公司往往需要发行新股，这样既浪费时间，也浪费人力和财力。
对外商投资及并购企业的监管法制
在发达国家中，日本是对外商投资限制很严的国家之一，对外资并购的法制管理也很严格，这与日本民族的历史文化以及日本企业的组织管理特点均有密切联系。在明治维新以前，日本一直处于闭关锁国的状态。20世纪上半叶，日本虽然开始注意引进外资，但仍高度警惕外资的渗透和控制，处于保守状态。二战以后，日本经济重建资金严重不足，加上技术落后，急需引进国外资金和技术。但在较长时期内，日本政府主要鼓励企业以借款的方式引进外资，以购买专利权的方式获得外国的技术，而对外国直接投资和并购日本企业依然控制很多。随着日本经济的恢复和企业竞争力的增强，本国企业急切要求向外扩张，加上日本先后参加了国际货币基金组织（IMF）和经济合作与发展组织（OECD），承担了履行《资本移动自由化法典》的义务，美国和西欧国家藉此要求日本实行资本自由化。在内外双重压力下，日本政府从1967年7月开始到1973年，先后分五次宣布了资本自由化的措施，对外商直接投资和并购日本企业的规制逐渐放宽。但与美国和西欧国家相比，日本对外资并购仍持谨慎态度，保护主义色彩依然较浓。
外国企业在日本进行跨国并购投资活动，除了受到日本《禁止垄断法》、《证券交易法》和《商法》等相关的国内法规约束以外，还要受到许多外资法规的管制。在众多规制外商投资的法律中，影响最大的是《外国投资法》和《外汇管理法》。前者是管理直接投资、各种借款、债券发行、证券投资和技术引进等对外经济事务的“特别法”，后者作为“一般法”调整《外国投资法》管辖范围以外的其他投资关系。这两部法律经过多次修订，迄今已合二为一，成为日本目前调整外商投资及并购企业行为的基本法。
（一）日本对外商投资及并购企业的立法原则与标准
日本的外资政策立法经历了一个从保守到逐渐开放的过程，这在发达国家中具有明显的特殊性。长期以来，日本外资法对待外商投资及并购企业的基本态度是“原则禁止，例外自由”。坚持这种立法原则，一是基于日本根深蒂固的内向的民族意识，本能地排外，担心支配本国资本的经济主导权落入外国人之手；二是基于日本二元经济结构和“日本式”经营方式的特点，深恐外资一旦进入企业，势必会带来与日本特殊的经济结构和经营方式不相适应的西方商业习惯，从而削弱日本垄断资本的国际竞争力。但是，随着日本经济实力的增强和企业竞争能力的提高，加上国际上要求日本开放资本市场的巨大压力，日本对外资的基本态度由“原则禁止，例外自由”变成了“原则自由，例外禁止”。这标志着日本从长期保守向实质性对外开放的重大转变，也为外商投资及并购企业提供了较为宽松的法律环境。
日本对外资的法制管理主要有两方面的目的：一方面是出于积极考虑，对那些有利于日本经济的自立和健全发展、有助于改善日本国际收支的外资进行有选择的引进；另一方面是为了消极防御，对那些有可能给日本经济带来不良影响、有可能损害日本产业秩序和阻碍日本企业发展的外资进行限制。正是基于这两方面的目的，日本相应规定了审批外资的积极标准和消极标准。对外资优先批准的积极标准包括：（1）直接或间接有利于改善日本的国际收支状况；（2）直接或间接有利于发展日本的重要产业或公共事业；（3）对延长、更新重要产业或公共事业方面的技术援助合同以及变更该合同条款所必需的资本交易。对外资不予批准的消极标准包括：（1）对日本经济发展有不良影响；（2）外商取得的股权、债权或其他受益凭证不符合法律规定；（3）采取欺诈、强制或威胁手段签订、更新或变更合同条款等。
（二）对外商投资及并购企业的审批制度
日本对外资的审批制度适应其对外开放政策实施的程度，呈现从严到宽、循序渐进的特点。战后日本早期的外资法实行严格的审批制度在推行资本自由化方案的过程中，对外资的审批逐步放宽。按照目前实行的新外资法的规定，外商在自由化产业领域新建企业，不再实行审批制度，而实行申报制度。凡符合法律规定的外国投资者，须按法定程序提出申请，在30天后即可获得自动许可，进行实际投资活动。但如认为该投资项目有可能属于下列情况之一者，则须个别审查：（1）不利于维护国家利益及公共秩序和安全；（2）严重影响日本本国事业、企业活动及日本经济的发展；（3）如该投资来自同日本无双边投资保护条约或其他国际协定关系的国家，为使日本向该国投资在实质上获得同等待遇，有必要中止该项投资或变更其内容者；（4）从资金使用及其他情况看，该投资相当于须经个别审批的资本交易，认为有必要中止投资或变更其投资内容者。
值得注意的是，日本的自动许可制仅适用于自由化产业的新建项目，而对于进入非自由化产业领域的外商投资以及在各类产业中针对现有企业进行的外资并购活动，仍然须经个别审查批准。特别是涉及农业、林业、渔业、石油、矿产等重要行业时，外国并购投资者必须向日本有关主管部门事先申请，经过严格审批才能进行投资。如果外资并购活动严重影响日本的国家安全、商业利益和外汇收支平衡，外国人将被禁止收购日本公司的股份或取得日本上市公司10%以上的股份。如果外国投资者未按法律规定进行事先申报和审批，可能被处以三年以下的有期徒刑并处巨额罚金。
为了落实外资申报和审批制度，日本专门设立了外资审议会，由大藏大臣任会长。外资审议会还下设了外资干事会，由有关省厅的主管课（处）长组成。对一些重要的外商投资及并购项目，首先由外资干事会审查项目申请并提出初步意见，然后交外资审议会研究决定，最后由主管大臣正式批准。按照日本外资法的规定，内阁在对外国投资者的投资或商务活动等重要事项做出决定时，必须事先征询外资审议会的意见。在一般情况下，内阁尊重外资审议会的意见。可见，在日本对外商投资及并购项目的审批程序中，外资审议会扮演着十分重要的角色。
（三）对外商投资范围和出资比例的限制
随着日本资本自由化的推进，对外商投资范围和出资比例的限制逐步减少。目前，日本根据各产业的国际竞争力的强弱，将本国产业划分为第一类自由化产业、第二类自由化产业和非自由化产业三类，对外商规定不同的出资比例。所谓第一类自由化产业是指不仅在技术、资金、设备、材料及其他个别方面，而且在综合竞争能力方面，与外国企业相比差距很小的产业，如钢铁、造船、摩托车制造、电子计算机等，外国投资者在这类企业中可拥有100%的股份。第二类自由化产业是指尽管具有相当的国际竞争力，但从资本、技术、设备、资源等个别方面及综合竞争能力方面，与外国企业相比有一定差距的产业，如汽车制造、电话设备、合成纤维、医药品生产等，外国投资者在这类企业中只能占有50%以下的股份。除第一、二类自由化产业以外，其余属于非自由化产业，该产业原来包括的具体门类较多，但经过多次推行资本自由化措施后，目前仅限于农林水产业、皮革及其制品、石油业、矿业等几个。外商在这类产业中投资和并购日本企业会受到更加严格的限制，其出资比例不得超过一定的上限，而且上限的水平大大低于自由化产业。
日本外资法虽然依据本国产业的国际竞争力高低划分了三类产业，并对外商规定了相应的投资范围和出资比例，但在实际执行过程中，日本对外商投资及并购企业的控制往往比法律规定更为严格，特别是对外方持股在50%以上或超过日方最大持股者，审批时仍持相当谨慎的态度，有些根本不予批准。据有关资料，日本政府不仅禁止外国资本介入本国的盐业和烟草业，而且在空运、海运、广播电视、有线电视、核能、军工、麻醉药品和电讯等许多部门都有“国家安全”方面的限制，实际上基本禁止外资渗透到这些部门。日本外资法虽然规定300多种产业的外资最高持股可达到50%，但实际上外商最高持股只达到25%。日本政府在对外经济实践中，一直注重保护和扶持那些国际竞争力薄弱的本国产业，采取“先保护育成，再开放竞争”的基本策略，有意推迟其资本自由化的进程，以尽可能避免外国资本对日本产业的支配。此外，由于日本产业长期以来形成的“系列化”特征及其对国内销售网络的强力控制，外商欲在日本现有企业中进行并购投资和生产经营活动，还会遇到其他许多的麻烦和困难。
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